1-2 : مفهوم شناسی14
1-2-1: نامزدی14
1-2-2: نکاح دائم ،موقت واذن در نکاح15
1-2-3: شروط ضمن عقد17
1-2-4: ازدواج مجدد18
1-3-5: جهیزیه19
1-2-6: مهریه20
1-2-7: نفقه زوجه21
1-2-8: تمکین ونشوز22
1-2-9: طلاق،رجوع ،فسخ وانفساخ نکاح، بذل مدت و انقضای آن23
1-2-10:حضانت و ملاقات طفل25
1-2-11: نسب26
1-2-12:رشد ،حجر ورفع آن27
1-3-13:ولایت قهری، قیمومیت ،امور مربوط به ناظر28
1-2-14: غائب مفقود الاثر29
1-2-15: نفقه اقارب29
1-2-16:سر پرستی کودکان بی سرپرست30
1-2-17: اهدای جنین31
1-2-18: تغییر جنسیت31
فصل دوم
2-1: سیری در تدوین قانون های حمایت از خانواده ( قدیم و جدید )33
2-1-1:نگاهی تاریخی به وضعیت قوانین خانواده در ایران33
2-1-2: مهمترین نوآوری های قانون ????33
2-1-3: مهمترین نوآری های قانون ????34
2-1-4:قانون حمایت خانواده 1354و134635
2-2: صلاحیت دادگاه خانواده38
2-2-1:دادگاه صالح38
2-2-2:انواع صلاحیت39
2-2-3:دادگاه خانواده40
2-2-4:تشکیل و صلاحیت دادگاه خانواده 40
2-3:ویژگی های و اوصاف قانون جدید حمایت از خانواده43
2-3-1-:ابتکارات و نوآوری های قانون جدید43
فصل سوم
3-1-1:تفاوت های قانون جدیدحمایت از خانواده با قانون سال 135350
و ماده واحده مربوط به طلاق50
3-1-2: تفاوت های مهم و عمده قانون حمایت از خانواده جدید/ مصوب 1391 و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ، مصوب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام52
3-2-3: نقد و نگاهی حقوقی بر قانون حمایت از حقوق خانواده :54
3-2-4 :خلاصه کلام59
فصل چهارم
4-1: بررسی فقهی قواعد نکاح61
4-1-1:ضرورت پژوهش در قواعد فقهی61
4-1-2:معناى لغوى قاعده‌61
4-1-3:تفاوت قاعده فقهى و اصولى62
4-1-4: مرحلهء پیدایش64
4-1-5 :روش اهل بیت علیهم السّلام‌65
4-1-6:-مرحلهء پیدایش‌قواعد برای علمای مذاهب66
4-1-7:منابع قواعد فقهى67
4-1-8 :منابع قواعد فقهی از دیدگاه شیعه68
4-1-9: منابع قواعد فقهی از دیدگاه اهل سنت:69
4-2-1 :قاعد ( انکار الطلاق رجعه)70
4-2-2 قاعده: الرضاع لحمه کلحمه النسب73
4-2-3:قاعده: الفراش78
4-2-4:قاعده :یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب80
4-2-5: قاعده : الطلاق بید من اخذ بالساق82
4-2-6 :قاعده : لا رضاع بعد فطام85
4-2-7: لا نکاح الا بولی87
4-2-8: قاعده :الرِّجَالُ قوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ89
4-2-10قاعده: عدم جواز نکاح97
4-2-11 :قاعده حرثیه النسا ء100
4-3-1 :نتیجه گیری105
4-3-2 : قواعد نکاح106
4-3-3 :پاسخ به سوالات109
4-3-4: ایرادات و راهکارهای پیشنهادی113
ضمائم117
فهرست منابع133
چکیده

ورود قانون و حقوق به قلمرو خانواده هر چند نا خوشایند است اما گاه اجتناب ناپذیر می باشد . خانواده کانونی که مرکز مهر ومحبت قرار دارد ولی حقوق نیز به دنبال عدالت و نظم و ترتیب دادن است . و فداکاری و محبت را نمی توان در قالبهای حقوقی گنجاند چرا که این قواعد ناتوان تر است که بتواند به کانون خانواده نظمی بدهد و البته بعضی از افراد را جز به اجبار نمی توان به کاری واداشت و از ترک کاری جلوگیری کرد. قوانینی که برای خانواده تنظیم گردیده بر نقش و جایگاه خانواده تاکید داشته است و هدف آن بر طرف کردن کاستی ها و نواقص می باشد .
اما می دانیم که هر گونه تغییر بدون پشتوانه دقیق علمی و اخلاقی اثر مخربی بر جامعه خواهد داشت در این تحقیق با عنوان بررسی قواعد فقهی و حقوقی قانون جدید حمایت از خانواده سعی شده است ضمن بررسی قوانین جدید و قدیم خانواده نقاط ضعف قوانین جدید و قدیم را پیدا کنیم و ایرادات و اوصاف و ویژگی های آنان را نیز بیان کنیم و سیری در تحول قوانین خانواده داشته باشیم و در نهایت به بررسی قواعد نکاح بپردازیم و از منابع موجود و تفاسیر معتبر معنای آن را به دست بیاوریم تا بتوانیم بهتر به عمق قوانین خانواده و نکاح پی ببریم .
مقدمه
مفهوم خانواده، مفهومی بسیارگسترده، پراز نکات حقوقی و فقهی واجتماعی و فرهنگی است . خانواده در قانون مدنی وقوانین ایران تعریف نشده است ولی با توجه به مقررات دارای یک معنی عام و یک معنی خاص است خانواده معنی عام ، عبارت است از گروهی که مرکب از شخص و خویشان نسبی و همسر او ، گروهی که از یکدیگر ارث می برند مواد 862و1032 قانون مدنی طبقات اقرباء نسبی را بیان می کند و گاهی خانواده به معنای گسترده تری بکار می رود و کلیه خویشان سببی را هم داخل می شود.
خانواده در قدیم اهمیت بیشتری داشته است ولی در عصر جدید اهمیت خود را تا حد زیادی از دست داده است و آنچه مورد نظر قانون گذار است به معنی خاص است و خانواده به معنی خاص یا خانواده هسته ای ، عبارت از زن وشوهر و فرزندان تحت سرپرستی آنها است که با هم زندگی
می کنند وتحت ریاست و مدیریت یک شخص بر اعضای آن است. خانواده مهمترین گروه است برای آن که بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست.خانواده هسته مرکزی اجتماع است ونخستین اجتماعی است که شخص در آن گام می نهد وآداب زندگی واصول ورسوم اجتماعی وتعاون و از خود گذشتگی را در آن فرا می گیرد خانواده مرکز سنن ملی و اخلاقی و مرکز رشد عواطف و احساسات است و کانونی برای حمایت از انسان هاست . خانواده از زن وشوهر حمایت می کند و کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند ، بی پناهند و در معرض فساد وتباهی و بیهودگی قرار می گیرند . خانواده در حفظ و گسترش قدرت ملی نقش موثری ایفا می کند. به بیان دیگر رابطه ای نزدیک بین قدرت ملی و خانواده نقش موثر تری ایفا می کند . چنانکه ژوسران دانشمند بزرگ فرانسوی می گوید : تاریخ به ما می آموزد که توانا ترین ملتها مللی بوده اند که خانواده در آنها
قوی ترین سازمان را داشته است .
حقوق خانواده ، شاخه‌اى از حقوق مدنى که به مقررات و قواعد شکل‌گیرى، تداوم و انحلال خانواده می‌پردازد. در این شاخه از حقوق، با در نظر گرفتن امورى چون مصالح اعضا و نهاد خانواده و کارکردهاى این نهاد (مانند حفظ و بقاى نسل، تأمین نیازهاى عاطفى و روانىِ اعضا و برقرارى نظام مراقبتى و حمایتى از کودکان)، چگونگى روابط حقوقى اعضاى خانواده تبیین، و حقوق و تکالیف آنان نسبت به یکدیگر مشخص می‌شود.
اصل دهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران خانواده را واحدِ بنیادىِ جامعه اسلامى خوانده است، اما نه در فقه و نه در قانون مدنى ایران براى خانواده تعریف روشنى ارائه نشده است. در عین حال، با توجه به قواعد و مقررات حقوق مدنى، می‌توان آن را گروهى دانست که اعضاى آن، به دلیل قرابت یا زوجیت، همبستگى حقوقى و اجتماعى یافته‌اند. این گروه شامل زن، شوهر و فرزندان آنها می‌شود که با ریاست شوهر در کنار هم زندگى می‌کنند (صفائى و امامى،حقوق خانواده ج 1،1382 ص 1ـ3، 6ـ7؛ کاتوزیان، حقوق مدنی ج 1،1382، ص 1ـ8). اگرچه خانواده در قوانین حقوقى ایران و بسیارى از کشورها فاقد شخصیت حقوقى است، شمارى از حقوق‌دانان از اعطاى شخصیت حقوقى به خانواده دفاع کرده‌اند (رجوع کنید به صفائى و امامى،حقوق مختصر خانواده ج1،1382، ص 4ـ6)
خانواده به عنوان مهمترین و موثرترین نهاد اجتماعی که قواعد اخلاقی در آن جایگاه ویژه ای دارد نقش به سزایی در سرنوشت افراد جامعه دارد و هر گونه تغییر وتحولی در این نهاد در کل جامعه تاثیر خواهد گذاشت به همین دلیل قانونگذار نمی تواند بدون توجه به قواعد اخلاقی و عادات و رسوم به وضع قوانین، به ویژه قوانین آمره در حوزه خانواده همت گمارد؛ زیرا وضع چنین قوانینی پیامدهای ناگواری بر نهاد خانواده می گذارد. هر چند اهداف تنظیم لایحه حمایت خانواده آن گونه که در مقدمه آن آمده است؛ ارزشمند و ستودنی است ولی آن چه کمتر به آن توجه شده است اهداف تنظیم لایحه است چرا که در کنار مزایای غیر قابل انکار لایحه، ایرادهایی اساسی نیز بر آن وارد است که نمی توان آنها را نادیده گرفت.مزایایی همچون احیاء نهاد نامزدی، نشوز مرد، عدم الزام به رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی، ایجاد مراکز مشاوره و??????در کنار ایرادهایی همچون عدم تکلیف به ثبت ازدواج موقت، اجازه ی ازدواج مجدد از سوی دادگاه بدون تعیین موارد خاص، تعیین مالیات بر مهریه، صلاحیت شورای حل اختلاف و …. این لایحه را به یکی از حساس ترین لوایح دوران حاضر بدل نموده است. با توجه به جایگاه نهاد خانواده شایسته است که مجلس ایرادات وارده را رفع نماید تا از به چالش کشیده شدن نهاد خانواده و جامعه جلوگیری گردد? ورود قانون وحقوق به قلمرو خانواده هر چند ناخوشایند است و نامطلوب، گاه اجتناب ناپذیر است .
خانواده، کانونی است که درآن مهر و محبت و فداکاری وایثار نقش اصلی را ایفاء می کند،ولی حقوق به دنبال احقاق حق واجرای عدالت ونظم وترتیب دادن امور است بنابراین فداکاری و مهر و محبت را نمی توان در قالبهای حقوقی گنجاند و زن و شوهر را ملزم به رعایت آن کرد چرا که قواعد حقوقی در مواجهه با خانواده، ناتوان تر از آن است که بتواند به آن نظم و نسقی بدهد.
البته گاه برخی از افرادرا جز به اجبار نمی توان به کاری واداشت یا از ترک آن جلوگیری کرد و شاید درباره ی چنین افرادی تنها قواعد و مقررات قانونی، حداقلی ازنظم و عدالت را مستقر سازد، ولی این امر نباید منجر به این شود که ، قواعد حقوقی ، به عنوان “آخرین و ناقص ترین حربه” ، را جایگزین قواعد اخلاقی واصول انسانی حاکم بر نهاد خانواده کرد. در مقدمه توجیهی لایحه پیشنهادی قوه قضائیه تحت عنوان لایحه “حمایت خانواده” که در تاریخ ?/?/???? با تغییرات واضافاتی در ?? ماده به تصویب دولت رسیده است برنقش و جایگاه ویژه نهاد خانواده در نظام حقوقی و تربیتی اسلام تاکید شده و هدف از تنظیم این لایحه ، مرتفع نمودن کاستی ها ونواقص موجود در قوانین حاکم بر نهاد خانواده ومنطبق نمودن آنها با واقعیات روز ذکر گردیده است?? پر واضح است که این لایحه حاوی نکات وجهت گیری های مثبتی نیز باشد. قانونگذاری در خصوص نهاد مهمی چون خانواده مستلزم توجه بیشتر ودقیقتر می باشد؛چراکه هرگونه تغییر و تحولی درقوانین موجود بدون پشتوانه های دقیق علمی واخلاقی ، اثرات مخربی درجامعه خواهد گذاشت .انتظار این بود که در تهیه و تنظیم وتدوین این لایحه ازنتایج علوم مختلف و بررسی ها و پژوهشهای علمی و واقعیات اجتماعی حداکثر استفاده صورت می گرفت؛ چرا که پس از سالها تاخیر ، دیگر در حوزه قانونگذاری به شیوه ی آزمون وخطا نباید عمل کردکه بارزترین نمونه ی این شیوه حذف دادسراها و احیاء مجدد آن بود. از این روشایسته است در تصویب این لایحه توجه ویژه ای صورت گیرد?قوانین حمایت از خانواده تا قبل از سال ???? قوانین مربوط به نهاد خانواده به طور پراکنده در قوانین مختلف از جمله قانون مدنی آمده بود اما لزوم توجه بیشتر به نهاد خانواده و ویژگی های خاص آن این الزام را برای مقنن به وجود آورد که به طور اختصاصی به نهاد خانواده پرداخته و با پیش بینی راهکارهای مناسب تا حد امکان از گسسته شدن این نهاد جلوگیری نموده و معظلات و مشکلات احتمالی را با کمترین هزینه حل و فصل نماید?
اولین قانونی که به طور خاص مربوط به نهاد خانواده می شد در سال ???? تحت عنوان قانون ”حمایت خانواده” به تصویب رسید که در آن نوآوری های خاصی گنجانده شده نقل شده است .
ایجاد و تشکیل خانواده آن چنان زیر چتر حمایتی آیین‌های دینی و مکاتب اخلاقی قرار گرفته است که حتی در تعریف خانواده آورده‌اند?
?خانواده واحدی است مرکب از پدر و مادر که از طریق پیمان قانونی با هم وصلت کرده اند و توسط آیین های دینی که خانواده را بصورت یک واحد اخلاقی در می آورد، احاطه شده اند??
دین مقدس اسلام مهم‌ترین کارکرد خانواده را “آرامش بخشی به زوجین” معرفی کرده و در
کتاب الهی، سنت نبوی و سیره اهل بیت (ع)?در موارد متعددی بر ضرورت تاسیس کانون‌های گرم خانوادگی و ایجاد پیوندهای خانوادگی مستحکم تصریح و تاکید شده است)?
به عنوان نمونه قرآن کریم در این باره می‌فرماید?
?برای شما از جنس خودتان جفتی بیافرید تا در بر او آرامش یافته و با هم انس گیرید، و در بین شما رافت و مهربانی بر قرار نمود?
* همچنین در حدیثی از قول پیامبر مکرم اسلام (ص ) نقل شده است که: “هیچ بنیانی در اسلام نزد خداوند محبوبتر از ازدواج نیست?) حسن فدایی? ،مقاله ضرورت واهمیت بررسی حقوق خانواده، روزنامه همشهری)
در ???? ش، رسیدگی به دعاوی خانوادگی (مانند ازدواج، طلاق، مهریه و نفقه) به دادگاه‌های مدنی خاص، و در ????ش به دادگاه‌های خانواده سپرده شد.
برخی مواد قانونیِ راجع به حقوق خانواده نیز پس از پیروزی انقلاب اسلامی تصویب شده یا تغییر یافته است. دانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائره المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله “حقوق خانواده”، شماره????.
فصل اول:کلیات
1: بیان مساله تحقیق :
آنچه مهم و حائز اهمیت است که رسالت انبیا ءو بزرگان ادیان و مصلحان همه برای حفظ کیان خانواده بوده و خانواده بر اساس قواعد و قوانینی که از روی عادت و دوام و قوام زندگی مشترک انسانها واخلاق و روابط آنها وضع شده ،تا از متلاشی شدن کانون گرم خانواده جلوگیری شود . با توجه به اهمیت موضوع و همچنین تصویب قانون جدید حمایت از خانواده که دارای ویژگی های بهتری نسبت به قانون قبل است براین شدم تا قواعد فقهی نکاح را با توجه به ماده 4 قانون خانواده بررسی کنم و مسائل مربوط به صلاحیت دادگاه خانواده را ارزیابی نمایم و قواعدی که کمتر به آن توجه شده را نشان دهم زیرا اهل بیت علیهم السّلام با توجه و عنایت در القا و آموزش اصول به اصحاب ویژه خود، قواعد فقهى بى‌شمارى را براى پیروان خود به جاى گذاشتند که اغلب با لفظ کل و سایر ادوات عموم بیان مى‌شوند. تعدادى از این قواعد در کتاب‌هاى قواعد فقهى مورد بحث قرار گرفته است، اما با این وصف هنوز قواعد فراوان دیگرى در لابه‌لاى روایات و احیاناً کلمات فقها وجود دارد که استخراج متداول آشنا مى‌سازد.
براى شناخت منابع و مصادر قواعد فقهى، توجه به ماهیت آن و تفاوتش با مسأله فقهى امرى ضرورى است. اساساً قاعد? فقهى داراى دو عنصر است که در یکى با مسأله فقهى مشترک و در دیگرى با آن متفاوت است: اول این که در قواعد فقهى با موضوعى رو به رو هستیم که نیازمند به حکم مناسب است، دوم آن که این موضوع از کلیت و شمول برخوردار است، اما در مسأله فقهى، موضوعى جزئى وجود دارد که حکم خاص خود را جست و جو مى‌کند. از جهت عنصر اول، منابع قاعده فقهى با مسأله فقهى تفاوتى ندارد و به طور کلى منابع آن کتاب، سنت، اجماع و عقل در فقه شیعه و علاوه بر آنها قیاس، استحسان و … در فقه اهل سنت محسوب مى‌شود.
گاهى هم قاعد? فقهى از چند قاعده دیگر استخراج مى‌شود، مانند قاعد? “ما یضمن” که از قاعد? اقدام و قاعده ضمان ید به دست مى‌آید.در این تحقیق می خواهیم به مسئله پر اهمیت بررسی قواعد خانواده و نکاح بپردازیم واین که قواعد نکاح شامل چه قواعدی است و چه قواعدی نیست مثل حرثیه النسا ء ، رجوع ، قاعده فراش و ریشه ی این قوانین از کجا آمده است و چطور به قانون خانواده مرتبط گشته است و در واقع منشا قوانین خانواده همین قاعده ها هستند و هرگاه قضات و حقو ق دانان بر سر دو راهی بمانند می توانند بامراجعه به قواعد نکاح و تطبیق آن به موارد جزیی در حل مشکلات گامی بردارند و اهمیت شناخت این قواعد بسیار مهم و ضروری است .
2:اهداف تحقیق:
لزوم بررسی در این است که قواعد فقه، فرمول‌هاى بسیار کلى هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر مى‌شوند و به یک مورد ویژه اختصاص ندارند، بلکه مبناى قوانین مختلف و متعدد قرار مى‌گیرند. به یک اعتبار، قواعد فقه بخشى از مسائل فقه و به اعتبارى دیگر، از مسائل علم اصول فقه هستند و وجوه مشترکى با هر دو دارند، ولى تفاوت‌هایى نیز بین آن‌ها مشاهده مى‌شود؛ بدین توضیح که با مسائل علم اصول این تفاوت را دارند که قواعد فقهى چنان نیستند که فقط واسطه و وسیله استنباط و کشف احکام گردند، چرا که قواعد فقهى به یک اعتبار، خودشان “احکام” هستند،
نه واسطه‌اى براى کشف، در حالى که مسائل علم اصول چنین وصفى دارند. چنان که در تعریف قواعد فقهى اشاره شد، قاعد? فقهى همانند قاعد? اصولى در کبراى استنباط مسائل شرعى قرار مى‌گیرد و از آن مى‌توان احکام حوادث بسیارى را استخراج نمود.
از سوى دیگر قواعد فقهى یکى از منابع استنباط در مسائل مستحدثه و جدید است. با این همه، قواعد فقهى جایگاه اصلى خود را در نظام آموزشى و پژوهشى ما پیدا نکرده است.
چنان که در تعریف قواعد فقهى اشاره شد، قاعد? فقهى همانند قاعد? اصولى در کبراى استنباط مسائل شرعى قرار مى‌گیرد و از آن مى‌توان احکام حوادث بسیارى را استخراج نمود.
به دیگر سخن، مى‌توان گفت: “علم اصول روش کشف و استنباط احکام شرعى است، ولى قواعد فقه، نهادها و بنیادهاى کلى فقهى هستند که با توجه به کلیت و شمول خود، فقیه در موارد مختلف از آن‌ها استفاده مى‌کند.
از طرفى، قواعد فقه با مسائل فقه این تفاوت را دارند که عام و شامل هستند، نه خاص و موردى. بنابراین، قواعد فقهى قضایایى هستند که زیر بناى مسائل فقه قرار مى‌گیرند و همان طور که در تعریف آن‌ها گفته شد، منشأ استنباط فروع واقع مى‌شوند به دیگر سخن، قاعده فقهى توسط شارع وضع یا خلق مى‌شود، در حالى که نظریه فقهى را فقیه با امعان نظر کشف مى‌کند.
پس لازم است برای بررسی یک موضوع مثلاً نکاح و مسائل آن به طور دقیق زیر بنای آن را بشناسیم تا بتوانیم در این راستا بهتر گام بر داریم .
3: اهمیت موضوع:
با توجه به اهمیت موضوع خانواده و تدوین این قانون در سال 46 که مبنا و هدف آن ارج نهادن بر اساس بنیان خانواده بوده و بعد از ان در اثر تغییرات زندگی اجتماعی ،تنزلی چشم گیر در بنیان خانواده ایجاد شد. پس مقنن در جهت جاره جویی و دفاع از ضوابط خانواده گردید و قانون از سال 58 به 92 تغییراتی یافت ومشکلاتی چون ثبت نشدن نکاح دائم و موقت و پایین بودن سن ازدواج و مسائلی در مورد نفقه و مهریه وحضانت و…که با نوآوری قانون جدید این مشکلات رو به کاستی گراید و چنانچه بنای قواعد فقه بر این است که که هر اصل یا قاعد? عام و مهمى که در ابواب مختلف فقه و مباحث حقوق قابل طرح است بتوان با تطبیق قواعد کلى بر موارد جزئى و مسائل فرعى مفید و مؤثر واقع شوند؛ هر چند که در واقع از مصادیق حقیقى قواعد فقهى نباشد و از جمل? اصول استنباط و به اصطلاح قواعد اصولى به شمار رود.
اما تلاش و هدف من در این پژوهش در این است که بتوانم هرچه بهتر و روشن تر قواعد نکاح را با توجه به ماده 4 قانون خانواده معرفی کنم تا در شناخت بهترازقوانین نکاح گامی موثر باشم .
4: سوالاتاصلی:
1. قواعد فقهی حاکم بر قانون حمایت از خانواده کدام است ؟
2. عدم ثبت نکاح موقت چگونه است و مجازات آن چیست ؟
3. آیا با تصویب این قانون جدید، قوانین سابق در این زمینه نسخ شده است؟
4. هدف از تعدد قضات و مشاور زن در قانون جدید حمایت از خانواده چیست؟
سوالات فرعی:
5. آیا تغییری در صلاحیت‌های دادگاه‌ها در قانون جدید ایجاد شده است؟
6. آیا در قانون جدید ثبت ازدواج موقت اجباری شده است؟
7. آیا قانونگذار در قانون جدید برای تعیین مهریه محدودیت در نظر گرفته است؟
5:روش تحقیق :
در این تحقیق سعی کردم تا از روش کتابخانه ای و اسنادی با مدارک و بررسی کتابهای حقوق مدنی و حقوق خانواده و کتب منبع و همچنین بررسی کتابهای فقهی فارسی و عربی و مقالات حقوق دانان و همچنین روش تحلیلی و تو صیفی به پیدا کردن قواعد نکاح بپردازم و بتوانم سیری در ماده 4 قانون حمایت از خانواده جدید داشته باشم .
6: محدودیت ها و مشکلات:
در این تحقیق با توجه به کثرت کتابهای فقهی و حقوقی که در باب حقوق خانواده موجود می باشد بیشترین مشکل در این تحقیق کمبود ترجمه های فارسی کتب عربی در زمینه قواعد نکاح و قواعد فقهی بود. امیدوارم توانسته باشم گامی کوچک در جهت شناساندن قواعد نکاح بر دارم.
بخش اول: طرح تحقیق
طرح تحقیق:
1-1-1: بررسی قواعد فقهی وحقوقی حاکم بر قانون جدید حمایت از خانواده با محوریت ماده 4
قواعد : (فقه) در لغت فهم ودانش ودر اصطلاح در مورد معانی علوم اسلامی و اخلاق وکلام بکار می رود و مطلع شدن به مسائل دینی نیز می گویند و شامل مسائل اعتقادی وعلم به قوانین اسلامی نیز می باشد .
حاکم : قاضی ، دلیل حاکم
حقوق : جمع حق چه جزی و چه کلی در اصطلاح فقه وحقوق جدید بکار رفته است و علمی است که قوانین موضوعه را بحث می کند و از قوانین حقوق طبیعی می گوید.
(جعفری لنگرودی ،ترمینالوژی حقوق ، 1386،504،206)
1-1-2:معناى لغوى قاعده‌:
“قاعده” در لغت به معناى اساس و ریشه است و به این تناسب، ستون‌هاى خانه را “قواعد” مى‌گویند. خداوند در قرآن کریم مى‌فرماید:
وَ إِذْ یَرْفَعُ إِبْراهِیمُ الْقَواعِدَ مِنَ الْبَیْتِ وَ إِسْمعِیلُ رَبَّنا تَقَبَّلْ مِنّا إِنَّکَ أَنْتَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ . بقره (2) آی? 127.
و آن هنگامى که ابراهیم و اسماعیل بنیان‌هاى خان? [خدا] را بر مى‌افراشتند [گفتند] پروردگارا [این کار را] از ما بپذیر، همانا تو شنوا و دانا هستى.
و طریحى در “مجمع البحرین” مى‌نویسد:
القواعد جمع القاعده و هى الاساس لما فوقه
(طریحى، مجمع البحرین، ج 3، ص 129.)
قواعد جمع قاعده به معناى بنیان و پایه براى چیزى است که در بالاى آن قرار دارد.
قاعده علاوه بر آن که در امور مادى مانند بنیان‌هاى ساختمان به کار گرفته شده، در‌برخى امور معنوى نیز که جنب? اساسى و زیر بنایى دارد استعمال شده است؛ مانند قواعد اخلاقى، قواعد اسلامى و قواعد علمى. به طور کلى به مسائل بنیادى هر علمى که حکم بسیارى از مسائل دیگر به آن‌ها توقّف دارد، قواعد آن علم گویند.
1-1-3:معناى اصطلاحى قاعده‌:
معناى اصطلاحى قاعده، رابطه تنگاتنگى با معناى لغوى آن دارد، تهانوى در توصیف معناى اصطلاحى قاعده مى‌نویسد:
… آنها امر کلى منطبق على جمیع جزئیاته عند تصرّف احکامها منه .
قاعده امرى است کلى که در هنگام شناسایى احکام جزئیات از آن، بر تمامى جزئیات خود منطبق باشد.
(مرکز مطالعات اسلامی ،1421،10-9)
1-2 : مفهوم شناسی
کلیات (لغوی فقهی ، حقوقی)
ماده 4- رسیدگی به امور زیر در صلاحیت دادگاه خانواده است.
1-2-1: نامزدی:
* نامزدی در لغت به معنی مشخص شده ، معین شده ، پسر یا دختر جوانی که برای زناشوئی با همسر آینده خود در نظر گرفته می شود .( معین ، 1381،1095)
* نامزدی در فقه به رابطه فی مابین پسر و دختر که از سوی فرد نخست (پسر) مورد خواستگاری واقع شده است ، اطلاق می شود .( در مزاری ، 1391،39 ) نامزدی به تراضی پسر و دختر یا زن ومرد برای ازدواج آینده ، نامزدی یا وعده ازدواج نامیده می شود.
(گرجی ،1384،17)
* نامزدی در حقوق ،نامزدی یا وعده ازدواج قراردادی است که بین دو نفر به منظور ازدواج در آینده بسته میشود(امامی و صفایی ،1392، 40-39)
نامزدی:زنی که مورد خواستگاری قرار گیرد و وعده ازدواج به او داده میشود و از طرف زن با این وعده موافقت بعمل آید رابطه حقوقی بین این زن و مرد را نامزدی می گویند و آنان را نامزد می گویند این وضع موجب حصول رابطه زناشویی نمی شود.( لنگرودی ، ،1386،708)
به موجب ماده 1037 ق م هر یک از نامزدها می توانند در صورت بر هم خوردن وصلت هدایایی را که به طرف دیگر یا ابو.ین او برای این وصلت داده هدایا به دو صورت میباشد : هدایای مصرف شدنی – هدایایی که عادتاً نگاهداری می شود . هدایای نظیر گل ،میوه ، شیرینی ، جوراب و …که مصرف شدنی می باشد و در واقع طرفین می خواستند اینها مصرف شود و به همین دلیل بعد از برهم خوردن نامزدی قابل مطالبه نیست .
اما در مورد هدایای که عادتاً نگهداری می شود باید هدایا بدون قید وشرط بر گردانده شود طبق ماده 803. اما اگرهدایا تلف شود ونتواند به صاحبش باز گرداند باید قیمت وخسارت آن را بدهد .
اما اگر این تلف شدن بدون تقصیر نامزد باشد او هیچ مسئولیتی در پرداخت آن ندارد و مالک نیز مسئوول تلف شدن آن نمی باشد. (کاتوزیان،حقو ق مدنی خانواده مقدماتی ،1385،54-50)
برای برهم زدن نامزدی هیچ یک از نامزدها طبق ماده 1037 ق م الزامی به انجام وصلت زناشویی نداشته و می توانند آن را برهم بزنند .زیرا وعده ازدواج تعهد به آن نمی باشد وامکان بر هم زدن نامزدی منافاتی با مسئولیت ناشی از سوءاستفاده از این حق را ندارد . (درمزاری ، 1391، 41)
در مورد وضع نامه ها باید گفت چون نوشتن نامه ها مانند هدایا بر مبنای وقوع ازدواج در آینده انجام شده پس در واقع پیام های به همسر آینده خود می داده است.

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

پس در واقع با بر هم خوردن نامزدی اگرنگهداری نامه ها مورد سوء استفاده نیز قرار نگیرد از جهت اخلاق نیز درست نمی باشد وطبق ماده 1037 قانون گذار می خواهد وضع نامزد را به صورت گذشته بر گرداند تا نزاع را از بین ببرد.
پس بهتر است تمام هدایا ونامه های باقی مانده پس داده شود.(کاتوزیان ،حقوق مدنی خانواده ،1385؛54)
1-2-2: نکاح دائم ،موقت واذن در نکاح:
نکاح در لغت به معنی (پیوستن) است وعقد زناشویی بستن، زناشویی کردن
(معین ،1381 ،1126 )
* نکاح دائم (مدنی -فقه) عقدی است که به موجب آن مرد و زن لااقل بر نفی محرومیت جنسی ( مانند منقطع احیاناً ) یا علاوه بر نفی آن محرومیت به منظور تشکیل خانواده و زندگی خانوادگی قانوناً با هم متحد می شوند .
در همین اصطلاح ازدواج و زناشویی استعمال می شود و نکاحی که برای همیشه وبدون تعیین مدت باشد و نکاح منقطع ، نکاحی که برای مدت معینی باشد . (جعفری لنگرودی ، 1386 ،721)
* در اصطلاح حقوقی آمده( نکاح قرار دادی است که به موجب آن زن ومرد در زندگی با یکدیگر شریک ومتحد شده ، خانواده ای تشکیل می دهند.) (امامی وصفایی، خانواده،1392،8 2)
نکاح موقت ، نکاحی است که از ویژگی های مذهب شیعه است و در فقه عامه آن را معتبر
نمی دانند و تعیین مدت در این ازدواج شرط می باشد
اذن در نکاح در مورد دختری است که هنوز شوهر نکرده است و اگر بیش از18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر و جد پدری او می باشد. (امامی وصفایی ، 1392 ، 29و30)
اذن:
اذن در لغت اجازه و رخصت است .(معین ، فرهنگ فارسی ، 1381، 60 )واذن یعنی اعلام رضای مالک یا رضای کسی که قانون برای او اثری قائل شده است برای انجام یک عمل حقوقی از عقود و ایقاعات باشد یا از تصرفات انتفاعی باشد (جعفری لنگرودی، 1386،23)
در تعریف نکاح آمده که رابطه ای حقوقی- عاطفی است که با عقد زن ومرد حاصل می شود و به آنها حق می دهد که با یکدیگر زندگی کنند ومظهر بارز این نمونه حق تمتع رابطه جنسی است .
حقوقدانان گفته اند که نکاح رابطه ای است بین زن و شوهر برای تشکیل خانواده انجام می گیرد.( محقق داماد ،1390،24 )
اگر پدر و جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کنند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح ومهری که بین آنها است به دفتر مراجعه کند مراتب مزبور را به پدر و جد پدری اطلاع دهد و بعد از 15 روز از تاریخ ابلاغ آن دفتر نکاح را واقع سازد(.ق .م 1043)
اجازه پدر و جد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد و اگر یکبار ازدواج کرده باشد احتیاج به اجازه پدر و جد پدری ندارد .(ق.م. 1043)
اما ا ین امر در صلاحیت دادگاه یا صلاحیت سر دفتر می باشد اما نظر در این است که حق اختلاف با دادگاه است چون سر دفتر مرجع اختلاف نیست چون آمادگی لازم را برای تشخیص ندارد م1043 اصلاحی با این بحٍٍث داده است و اجازه نکاح را در این صورت به دادگاه سپرده است . )صفایی وامامی ، 1392،90-84)
1-2-3: شروط ضمن عقد:
* در لغت شرط به معنی قرار و پیمان ، عهد می باشد .(معین ، فرهنگ فارسی ، 1388،616)
* در نکاح مانند سایر قرار داده ها ممکن است اراده به پاره ای تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرار داد است نیز تعلق گیرد . این تعهدات فرعی را شروط یا شرایط ضمن عقد گویند .


دیدگاهتان را بنویسید